Di Monica Mandico Avvocato
NULLITÀ PARZIALE O ASSOLUTA DELLE FIDEIUSSIONI REDATTE SU SCHEMA ABI?
(Commento alla recente ordinanza del Tribunale di Mantova, 16 gennaio 2019.)
la Legge Antitrust n. 287/1990 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari tutti gli operatori del mercato, ovvero chiunque abbia interesse alla conservazione del carattere competitivo dello stesso; che, conseguentemente, proprio tale interesse viene leso, come nel caso in oggetto, ogni qualvolta, per effetto di un’intesa vietata, in quanto restrittiva della concorrenza, come certamente deve considerarsi l’uniformità del testo delle fideiussioni utilizzato dagli Istituti di Credito, venga eluso il diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza; che, in particolare, sono state dichiarate contrarie alla legge di cui in discorso, nell’ipotesi di loro applicazione uniforme, gli artt. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’Associazione bancaria per la stipula delle fideiussioni, così come è stato ritenuto dalla Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005, contrastante con il disposto di cui all’art. 2 co. 2 della legge n. 287/1990.
Risulta necessario risolvere alcuni interrogativi relativi alla qualificazione della nullità che colpisce il singolo contratto di fideiussione: se si tratti di nullità assoluta o relativa.
Parte della dottrina ritiene che si dovrebbe qualificare la nullità ricorrente in relazione al contratto a monte e al contratto a valle nella stessa misura, da qui l’orientamento , secondo cui la nullità del contratto concluso in esecuzione dell’intesa restrittiva andrebbe ricondotta alla categoria della nullità derivata.
Per cui seguendo questo ragionamento, se la nullità a monte dell’intesa è una nullità assoluta, lo stesso dovrà dirsi della nullità del contratto a valle. Tuttavia a questa posizione si contrappone a quella che mira alla conservazione dell’atto, limitando l’estensione della nullità alle sole clausole frutto dell’intesa vietata, escludendo, di conseguenza, che l’invalidità possa travolgere integralmente il contratto a valle.
Di questa impostazione appare, la recente ordinanza del Tribunale di Mantova del 15.1.19, secondo cui, il contrasto alla normativa antitrust delle clausole della fideiussione stesa su schema Abi, non inficerebbe l’intera fideiussione trattandosi di nullità parziale. Per l’effetto Il Tribunale, ha di conseguenza, concesso la provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo opposto dal fideiussore.
Il G.I., nel provvedimento, pur tenendo conto che l’intesa concernente le clausole in materia di fideiussione e di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall’ABI (e integralmente recepite nella fideiussione oggetto del presente giudizio) è stata ritenuta dalla Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005, contrastante con il disposto di cui all’art. 2 co. 2 della legge n. 287/1990; pur rilevando che l’intesa vietata ai sensi della predetta norma è nulla “a ogni effetto” come sancito dal comma 3 dell’art. 2 della legge n. 287/1990; considerato che il c.d. contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti (in tal senso si vedano Cass. 12.12.2017 n. 29810; Cass. 10.3.2008 n. 6297; Cass. 4.2.2005 n. 2207) sicché la nullità dell’intesa a monte prevista “a ogni effetto” non può che comportare la nullità delle clausole oggetto dell’accordo illecito e trasposte nella fideiussione (cfr. sul tema Cass. 12-12-2017 n. 29810; v. anche Cass. 1.2.1999 n. 827), ciò che consente una immediata difesa del soggetto vittima della condotta anticoncorrenziale e della pretesa abusiva; considerato che, nonostante la speciale competenza della Corte d’Appello prevista dall’art. 33 della legge n. 287/1990, in questa sede può essere valutata l’eccezione di nullità del negozio fideiussorio per contrasto con la normativa sulla concorrenza, in quanto diretta a paralizzare la pretesa creditoria (cfr. sul tema, in generale, Cass. 30.12.2016 n. 27516; Cass. 25.10.2016 n. 21472; Cass. 15.4.2010 n. 9044; Cass. 24.7.2007 n. 16314).
Ciò detto, il Tribunale di Mantova ha ritenuto, pertanto, che le clausole in questione debbono ritenersi nulle e che, tuttavia alla stregua di quanto previsto dall’art. 1419 c.c., la loro invalidità non determina quella dell’intera fideiussione, dovendosi presumere, secondo una indagine condotta in concreto, che le parti avrebbero egualmente concluso il contratto di mutuo e di fideiussione avendo avuto di mira, da un lato, la concessione del finanziamento alle condizioni economiche pattuite e, dall’altro, il rilascio della garanzia fideiussoria (tanto che l’istituto di credito, agendo in giudizio, non si è avvalso delle condizioni illecite pattuite);osservato peraltro che, stante il mancato esercizio da parte della banca delle facoltà contemplate dalle clausole in questione, la loro invalidità non assume, nella fattispecie in esame, alcuna concreta rilevanza, in quanto , non si è avvalsa delle condizioni illecite pattuite.
Eppure secondo il modo parere di chi scrive, non si ravvede alcuna logica e/o coerenza con la normativa antristust e con l’ordinamento giuridico italiano, che le conseguenze di un’intesa acclarata come anticoncorrenziale, possa perseverare a produrre effetti e a legittimare l’ingiunzione dei fideiussori se un’apprezzabile e concreta conseguenza sanzionatoria dell’illecita intesa. E’ condivisibile ritenere invece, che la violazione di norme di ordine pubblico economico sulla libera concorrenza e sull’integrità dei mercati dovrebbe spazzare dal mercato stesso i contratti che nei violano i principi fondamentali o almeno le clausole comunque nulle con conseguente sospensione dell’ingiunzione.
TRIBUNALE DI MANTOVA
“SENTENZA INTEGRALE:
FATTO E DIRITTO
– osservato che gli opponenti a fondamento dell’opposizione hanno dedotto a) che i tassi moratori previsti nel contratto di mutuo fondiario stipulato con la banca ingiungente avrebbero carattere usurario; b) che l’istituto di credito, nella consapevolezza delle difficoltà finanziarie della società debitrice, avrebbe imposto ad essa e a uno dei garanti, onde consentire una dilazione della restituzione delle somme mutuate, condizioni particolarmente gravose integranti un’ipotesi di usura soggettiva; c) che la banca avrebbe preteso da ciascuno dei garanti il pagamento dell’importo di E 500.00,00 laddove invece l’importo in questione costituirebbe il limite complessivo previsto per entrambi; d) che la fideiussione sarebbe nulla contenendo le clausole (artt. 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall’ABI) ritenute dalla Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005, contrastanti con il disposto di cui all’art. 2 co. 2 della legge n. 287/1990; e) che non risulterebbero identificati i soggetti sottoscrittori della fideiussione; f) che la fideiussione sarebbe stata parzialmente escussa per l’importo di E 230.000,00; g) che la documentazione allegata dalla banca non offrirebbe adeguata prova dell’ammontare del credito azionato;
– osservato che la banca opposta ha chiesto la reiezione dell’opposizione assumendone l’infondatezza, insistendo per la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
– considerato, quanto al profilo sub a), che la deduzione della usurarietà del tasso di interesse moratorio concordato è meramente affermata e del tutto generica, non essendo supportata da uno specifico raffronto tra i tassi pattuiti e quelli individuati dai decreti ministeriali emanati in attuazione dell’art. 2 della legge n. 108/1996;
– ritenuto, in ordine ai profili sub b) e f) che, avuto riguardo alle attuali produzioni e deduzioni difensive, le censure sollevate non appaiono fondate, richiedendo la loro valutazione un adeguato approfondimento istruttorio;
– considerato quanto ai profili sub c) e g) che le deduzioni formulate dagli opponenti, alla stregua della documentazione negoziale e contabile allegata dalla banca opposta, non appaiono fondate;
– osservato, in ordine alla deduzione di cui al punto d), che l’intesa concernente le clausole in materia di fideiussione e di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall’ABI (e integralmente recepite nella fideiussione oggetto del presente giudizio) è stata ritenuta dalla Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005, contrastante con il disposto di cui all’art. 2 co. 2 della legge n. 287/1990;
– rilevato che l’intesa vietata ai sensi della predetta norma è nulla “a ogni effetto” come sancito dal comma 3 dell’art. 2 della legge n. 287/1990;
– considerato che il c.d. contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti (in tal senso si vedano Cass. 12.12.2017 n. 29810; Cass. 10.3.2008 n. 6297; Cass. 4.2.2005 n. 2207) sicché la nullità dell’intesa a monte prevista “a ogni effetto” non può che comportare la nullità delle clausole oggetto dell’accordo illecito e trasposte nella fideiussione (cfr. sul tema Cass. 12-12-2017 n. 29810; v. anche Cass. 1.2.1999 n. 827), ciò che consente una immediata difesa del soggetto vittima della condotta anticoncorrenziale e della pretesa abusiva;
– considerato che, nonostante la speciale competenza della Corte d’Appello prevista dall’art. 33 della legge n. 287/1990, in questa sede può essere valutata l’eccezione di nullità del negozio fideiussorio per contrasto con la normativa sulla concorrenza, in quanto diretta a paralizzare la pretesa creditoria (cfr. sul tema, in generale, Cass. 30.12.2016 n. 27516; Cass. 25.10.2016 n. 21472; Cass. 15.4.2010 n. 9044; Cass. 24.7.2007 n. 16314);
– ritenuto pertanto che le clausole in questione debbono ritenersi nulle e che, tuttavia alla stregua di quanto previsto dall’art. 1419 c.c., la loro invalidità non determina quella dell’intera fideiussione, dovendosi presumere, secondo una indagine condotta in concreto, che le parti avrebbero egualmente concluso il contratto di mutuo e di fideiussione avendo avuto di mira, da un lato, la concessione del finanziamento alle condizioni economiche pattuite e, dall’altro, il rilascio della garanzia fideiussoria (tanto che l’istituto di credito, agendo in giudizio, non si è avvalso delle condizioni illecite pattuite);
– osservato peraltro che, stante il mancato esercizio da parte della banca delle facoltà contemplate dalle clausole in questione, la loro invalidità non assume, nella fattispecie in esame, alcuna concreta rilevanza;
– osservato che la controversia concerne la materia bancaria sicché la parte opponente è gravata dall’onere di dare avvio alla procedura di mediazione ai sensi del d. lgs. 28/2010 (v. Cass. 3.12.2015 n. 24269);
– considerato pertanto che l’opposizione è in parte infondata e che, comunque, non è di pronta soluzione;
P.Q.M.
– concede la provvisoria esecuzione al decreto ingiuntivo n. 214/18 emesso il 5.2.2018 e, visto l’art. 5 del d. lgs. 28/2010, assegna a parte opponente termine di giorni 15 per presentare domanda di mediazione avanti all’organismo competente;
– rinvia la causa per ulteriore trattazione all’udienza del 4.6.2019 ad ore 9 e segg.
Si comunichi.
Mantova, 16 gennaio 2019.”
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