DI MONICA MANDICO – FORO DI NAPOLI

IL “FIDEIUSSORE CONSUMATORE”. SOSPESO DECRETO INGIUNTIVO SU FIDEIUSSIONE CON CLAUSOLE ABUSIVE.

Sempre di più si consolida l’orientamento dei tribunali di merito di sospendere l’esecutività dei decreti ingiuntivi opposti sulla base del provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005, allorquando si discute di garanzie fideiussorie.

Sul punto si fa  riferimento alle fideiussioni redatte in modo conforme allo schema ABI, già considerate in violazione alla normativa antitrust (L. 287/1990), a confermarlo, anche  la recentissima  ordinanza del Tribunale di Padova del 13.11.18, che ha  ( al pari dei precedenti: Trib Padova del 05.06.18; Trib Roma 26.07.18) sospeso la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto, ponendo, in questo caso, particolare attenzione ad un aspetto fondamentale: la  fideiussione del consumatore.

L’opponente nel caso di specie, ha, in primis, rilevato che il modulo utilizzato dalla convenuta/opposta era proprio quello che è stato oggetto della istruttoria svolta dalla Banca d’Italia, che ha portato poi al predetto provvedimento n. 55, a seguito della verifica della violazione della normativa sulla concorrenza ( Legge 287 del 1990).

Nello specifico si è altresì rimarcato un dato importante, ossia che il contratto sottoscritto dagli attori (fideiussori) non poteva di certo definirsi come un contratto autonomo di garanzia, poiché per poterlo risolvere come tale, a prescindere dal tenore del nome dato alla tipologia di rapporto, deve farsi riferimento al fatto che la parte, oltre a dover pagare immediatamente, possa o meno opporre eccezioni alla creditrice (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 22233 del 20/10/2014).

Orbene,  l’assenza del divieto di porre eccezioni, alla fattispecie oggetto dell’ordinanza in commento, ha portato  ad inquadrare, il contratto in questione, come di una fideiussione “ a nulla rilevando il punto 9 del contratto poiché quella clausola fa riferimento non alla impossibilità di opporre alcuna eccezione, bensì alla impossibilità di contestare solo il tempo “in cui la banca esercita la sua facoltà di recedere dai rapporti col debitore”, è stato così rilevato che la suddetta carenza, impediva di conferire al contratto,  la natura di contratto autonomo di garanzia.

Segnatamente, l’ordinanza del Tribunale di Padova, è particolarmente interessante, perché si sofferma sulla qualità, o meno, di fideiussore consumatore e, attraverso un condivisibile ragionamento, ripercorre il dato normativo comunitario, enucleandone i presupposti applicativi e non, al caso di specie, fino a giungere al diniego dell’eccezione rilevata dalla parte opposta.

In argomento la controparte, ha chiesto il rigetto dell’opposizione deducendo che, gli attori non potevano dirsi consumatori avendo garantito le obbligazioni di una società, così che la loro posizione doveva  essere attratta da quella della debitrice che agiva, invece, per scopi inerenti la sua professione.  A sostegno di questa argomentazione, parte opposta ha richiamato la giurisprudenza di legittimità, ossia: Cass. Sez. 3, Sentenza n. 25212 del 29/11/2011 confermata da Cass. 1627/2015, utilizzando il concetto del c.d. collegamento funzionale e/o di “fideiussore di rimbalzo e/o di riflesso”, per cui la qualifica professionale dell’obbligato principale  si estenderebbe, sempre ed automaticamente, sulla figura del fideiussore

La qualifica di “consumatore” va dunque  verificata e individuata in punto di fideiussione, ossia  se il fideiussore abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che lo legano alla società garantita. Per l’effetto, il giudice del Tribunale di Padova ha dovuto analizzare l’onere della prova, non soddisfatto dall’opposta, in relazione alla confutata qualità di “consumatore” nel caso di fideiussione prestata a favore di una società.

Il Tribunale di Padova, non ha dunque ritenuto di condividere la posizione giurisprudenziale espressa da Cass. 25212/2011 e 1627/2015, che trae ispirazione dal principio enunciato dalla Corte di Giustizia ordinanza 19/05/2015 Tarcàu, C-74/1, punto 20 e segg. (“la nozione di «consumatore», ai sensi dell’articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo (v. sentenza Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, punto 21).

In questo caso, il magistrato ha ritenuto che la qualifica di consumatore doveva essere valutata, alla luce di un criterio funzionale volto ad analizzare se il rapporto contrattuale in questione, rientrava nell’ambito delle attività estranee all’esercizio di una professione.

“(….) Nel caso di una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata”); rilevato che sul punto non rileverebbe una differente posizione giurisprudenziale nazionale dovendo riconoscere preminenza alla decisione comunitaria essendo il giudice interno prima di tutto un giudice comune inserito in un sistema europeo connaturato da elementi più simili a quello in uso nei sistemi di common law anche in punto di applicazione del precedente comunitario;…”

Ciò detto e analizzando, sia  la Cassazione richiamata dalla parte opposta, nonché i principi espressi dalla Corte di Giustizia, sia   Il Tribunale di Padova, si rileva che il Giudice Italiano, deve  innanzitutto analizzare –  e, se del caso, rilevare anche d’ufficio,- la natura abusiva delle clausole contrattuale a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine.

Orbene nel momento in cui consideri abusiva una siffatta clausola, il Giudice non dovrà applicarla, salvo il caso in cui il consumatore vi si opponga. Tale obbligo di valutazione incombe al giudice anche in sede di verifica della propria competenza territoriale. (Corte di giustizia, 4 giugno 2009, C-243/08, Pannon p. 35).

Nella fattispecie oggetto di analisi, il Tribunale di Padova ha rilevato che essendo stata, la natura di consumatori degli attori, allegata nell’atto di citazione in opposizione, contestata dalla convenuta, solo alla luce del principio espresso dalla Cassazione più sopra richiamata e che tale contestazione è cedevole rispetto all’applicazione dei principi comunitari più sopra richiamati e non è stata oggetto della prova positiva che gli attori abbiano un rapporto sociale forte, con la società che possa qualificare la fideiussione rilasciata come funzionale al loro scopo professionale all’interno della società debitrice .

Ciò detto e  considerata la fase non definitiva del procedimento, il Tribunale, pur sospendendo la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto, non si è al momento pronunciato in merito alla natura di consumatore o professionista del fideiussore, sul quale però ha comunque espresso un ragionamento logico normativo, rimandando il tutto alla decisione in sede di sentenza definitiva di merito.

La Sentenza