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Protocolli Lavoro Covid19: solo la loro applicazione esclude la responsabilità del datore di lavoro

I protocolli nazionali richiamati dal  DPCM del 17 maggio 2020, impongono alle imprese di adeguare l’organizzazione del lavoro alle nuove esigenze di contenimento del rischio infettivo.

Il datore di lavoro e l’RSPP devono valutare se vi sia necessità di adottare misure di prevenzione o di modificare le cautele già adottate.

Anche il medico competente, così come l’RSPP, ha una funzione consultiva del datore di lavoro.

I due ruoli, da un punto di vista giuridico, non possono però essere trattati unitariamente.

Il medico infatti è responsabile penalmente qualora non attenda adeguatamente ai propri incarichi perché la violazione dei suoi obblighi, a prescindere dal verificarsi di infortuni, è penalmente sanzionata.

Le sanzioni sono contenute nell’art. 58 del TUSL. In particolare, la “mancata collaborazione” del medico competente alla redazione del DVR è punita con la pena dell’arresto fino a mesi tre o con l’ammenda da euro 400 a euro 1.600. L’avvento di un rischio “nuovo”, seppur non specifico, comporta da subito un necessario adeguamento dell’operato del medico in ottica di informazione/formazione del personale e gestione della sorveglianza sanitaria.

L’intervenuto Protocollo del Ministero della Salute n. 14915 del 29 aprile 2020 indica, da un punto di vista tecnico operativo, l’ordine di priorità delle attività del medico competente.

Abbiamo più volte ricordato nei nostri articoli come la mancata attuazione, nelle aziende, del Protocollo di sicurezza anti-contagioSARS-CoV-2 possa determinare la sospensione dell’attività fino al ripristino delle condizioni di sicurezza necessarie.

La Procura di Bergamo, con una nota, la 1104/2020, segnala che preso atto della riapertura di numerose attività produttive, si intendono “offrire indicazioni operative agli Organi di Vigilanza deputati alla verifica dell’applicazione del Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro non sanitari ai sensi del DPCM del 26.04.2020”.

A questo proposito il documento ricorda i vari provvedimenti che si sono susseguiti per il contenimento dell’emergenza e sottolinea che l’art. 2 del DPCM 26 aprile 2020 riguarda anche la “gestione degli aspetti di sicurezza ed igiene del lavoro, in particolare va segnalata la previsione contenuta nel comma 6 di codesto articolo, secondo cui le imprese le cui attività non sono sospese rispettano i contenuti del Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro sottoscritto il 24.04.2020 tra il Governo e le parti sociali di cui all’allegato 6, nonchè, per i rispettivi ambiti di competenza, il Protocollo condiviso di regolamentazione per il contenimento della diffusione del COVID-19 nei cantieri, sottoscritto il 24.04.2020, di cui all’allegato 7 e il protocollo condiviso di regolamentazione per il contenimento della diffusione del COVID-19 nel settore del trasporto e della logistica sottoscritto il 20.03.2020, di cui all’allegato 8”.

Si sottolinea che i sottoscrittori del “Protocollo condiviso” del 24 Aprile “hanno precisato espressamente che esso contiene linee guida condivise tra le Parti sociali, cosa diversa dalle “norme tecniche” o “buone prassi” di cui all’art. 2 lett. u), v) del D.Lgs. 81/2008”. E altrettanto chiara è la finalità del Protocollo condiviso, che è “quella di ‘fornire indicazioni operative finalizzate a incrementare, negli ambienti di lavoro non sanitari, l’efficacia delle misure precauzionali di contenimento adottate per contrastare l’epidemia di COVID-19’.

Si indica poi che il COVID-19 ‘rappresenta un rischio biologico generico, per il quale occorre adottare misure uguali per tutta la popolazione’. E il protocollo contiene, quindi, ‘misure che seguono la logica della precauzione e seguono e attuano le prescrizioni del legislatore e le indicazioni dell’Autorità sanitaria’.

Premesso il quadro normativo, il documento affronta poi la questione della “natura dei contenuti del Protocollo condiviso e delle sanzioni previste in caso di loro inosservanza”.

Si indica che il Governo, mediante il D.L. 19/2020, “ha attribuito il potere di individuare le misure di contenimento al Presidente del Consiglio dei Ministri, che l’ha esercitato con l’emanazione dei Decreti 10 Aprile e 26 Aprile 2020, nei quali sono state espressamente individuate tali misure: esse, poichè previste dal D.L. 19/2020 ed emanate in attuazione di esso, presentano natura normativa. Secondo quanto previsto dall’art. 2 del DPCM 26.04.2020 tutte le imprese, a far data dal 04.05.2020, devono osservare i contenuti del Protocollo condiviso; in aggiunta, le imprese che operano nell’edilizia e quelle dei settori del trasporto e della logistica rispettano anche le misure inserite nei rispettivi protocolli. L’art. 2 c.10, nel fare espressa menzione dei contenuti dei tre protocolli, attribuisce alle misure in essi contenute la natura delle misure di contenimento, ossia la natura normativa”.

Poiché i contenuti dei tre protocolli – continua il documento della Procura – “sono misure di contenimento, la loro violazione, al pari dell’inosservanza di qualsiasi altra misura di contenimento, comporta l’applicazione delle sanzioni individuate dal D.L. 19/2020, precisamente dall’art. 4 rubricato ‘Sanzioni e controlli’”. E la procedura per l’irrogazione delle sanzioni previste dall’art. 4, c. 1 e 2, del D.L. 19/2020 “è quella prevista dalla Legge 689/1981, pertanto sanzioni di natura amministrativa immediatamente applicabili, ma prive del potere di prescrivere l’adozione di misure organizzative e gestionali che produrrebbero il virtuoso effetto dell’adeguamento dei luoghi di lavoro alle precauzioni anti-contagio indicate nei protocolli e, quindi, il miglioramento delle condizioni di sicurezza e di igiene allo scopo di ridurre il fattore di rischio Covid-19”.

Tuttavia visto l’incipit dell’art. 4 del D.L. 19/2020 (“salvo che il fatto non costituisca reato”) il Governo ha previsto “la possibilità che un datore di lavoro (o altro soggetto aziendale con posizione di garanzia) commetta un fatto che “viola una misura contenuta in uno dei protocolli e che, al contempo, consista in un illecito di natura penale, ossia in un reato”.

«Vista la finalità di prevenzione generale cui è ispirata la ratio della normativa in materia di sicurezza e igiene del lavoro», conclude la Procura, «si ritiene consigliabile reperire, nelle misure di contenimento contenute nel Protocollo condiviso o negli altri due protocolli, i precetti che corrispondono alle norme del D.Lgs. 81/2008. Pertanto, in caso di inadempimento alle misure contenute in uno dei protocolli e, contemporaneamente, di violazione ad una delle norme del D.Lgs. 81/2008, andrà applicata la procedura di cui all’art. 301 del D.Lgs. 81/2008 e conseguentemente le disposizioni di cui agli art. 20 e seguenti del D.Lgs. 758/1994, impartendo al trasgressore la prescrizione volta alla regolarizzazione della situazione antigiuridica».

“INFORMAZIONE”

  • contestare al datore di lavoro/dirigente la violazione dell’art. 36 c. 2 let. a): per non aver provveduto affinché ciascun lavoratore ricevesse una adeguata informazione sui rischi specifici cui è esposto in relazione all’attività svolta, le normative di sicurezza e le disposizioni aziendali in materia”;

“PULIZIA E SANIFICAZIONE IN AZIENDA”

  • contestare al datore di lavoro/dirigente la violazione dell’art. 63 c. 1, in combinato disposto con l’art. 64 c. 1 lett. d) e l’All. IV punto 1.1.6.: per non aver mantenuto puliti i locali di lavoro, facendo eseguire la pulizia”;

“PRECAUZIONI IGIENICHE PERSONALI”

  • contestare al datore di lavoro/dirigente la violazione dell’art. 18 c. 1 let. f): per non aver richiesto l’osservanza da parte dei singoli lavoratori delle norme vigenti, nonché delle disposizioni aziendali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro”;

“DISPOSITIVI DI PROTEZIONE INDIVIDUALE”

  • contestare al datore di lavoro/dirigente, in caso di mancata fornitura dei DPI previsti dal Protocollo condiviso, la violazione dell’art. 18 c. I let. d): per non aver fornito ai lavoratori i necessari e idonei dispositivi di protezione individuale, sentito il responsabile del servizio di prevenzione e protezione e il medico competente, ove presente”.

Il documento ricorda, infine, che con specifico riferimento alle mascherine chirurgiche, il Governo ha previsto un’apposita norma avente forza di legge, secondo cui:

  • “per contenere il diffondersi del virus COVID-19, fino al termine dello stato di emergenza di cui alla delibera del Consiglio del ministri in data 31 gennaio 2020, sull’intero territorio nazionale, per i lavoratori che nello svolgimento della loro attività sono oggettivamente impossibilitati a mantenere la distanza interpersonale di un metro, sono considerati dispositivi di protezione individuate (DPI), di cui all’articolo 74, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n.81, le mascherine chirurgiche reperibili in commercio. il cui uso è disciplinato dall’articolo 34, comma 3, del decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9″ (articolo 16, c. 1, D.L. n. 18 del 25.03.2020)”.

Le violazioni del Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro non sanitari vanno ricondotte a quelle del D.Lgs. n. 81/2008 (Testo unico sulla sicurezza sul lavoro).

La precisazione della Procura bergamasca si è resa necessaria a seguito dell’emersione, da più parti, di dubbi circa la corretta applicazione dei c.d. “protocolli condivisi” siglati per garantire la sicurezza e la salute in azienda in tempi di Coronavirus.

Il 15 maggio 2020, attraverso un comunicato stampa, l’INAIL chiariva l’aspetto circa l’esclusione della responsabilità penale e civile del datore di lavoro nel caso in cui un addetto contragga in azienda il Covid-19, riconosciuto come infortunio.

In attesa di una norma specifica, l’istituto pubblica una nuova circolare che chiarisce ulteriormente l’aspetto responsabilità datore di lavoro Covid-19.

INAIL con la nota stampa del 15 maggio, ha precisato che alla base della questione, la molteplicità delle modalità del contagio e la mutevolezza delle prescrizioni da adottare nei luoghi di lavoro, oggetto di continui aggiornamenti da parte delle autorità per via del variabile andamento epidemiologico, rendono difficilmente delineabile le responsabilità civile e penale dei datori di lavoro.

La circolare INAIL responsabilità datore di lavoro Covid-19 numero 22 del 20 maggio 2020, precisa che dagli accertamenti medico-legali sui casi di infezione, non potranno essere dedotte responsabilità dirette dell’impresa che ha applicato tutti i nuovi protocolli di sicurezza in integrazione a quanto già previsto dal TU sicurezza.

La nuova circolare supera la n.13 del 3 aprile 2020 contenente indicazioni su “Sospensione dei termini di prescrizione e decadenza per il conseguimento delle prestazioni Inail. Tutela infortunistica nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS- CoV-2) in occasione di lavoro. Decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”. Articolo 34, commi 1 e 2; articolo 42 commi 1 e 2, all’articolo 34, commi 1 e 2”.

Fondamentale è non confondere i presupposti per l’erogazione di un indennizzo INAIL con i presupposti per la responsabilità penale e civile che devono essere rigorosamente accertati con criteri diversi da quelli previsti per il riconoscimento del diritto alle prestazioni assicurative.

In questi, infatti, oltre alla già citata rigorosa prova del nesso di causalità, occorre anche quella dell’imputabilità quantomeno a titolo di colpa o dolo della condotta tenuta dal datore di lavoro. Il riconoscimento cioè del diritto alle prestazioni da parte dell’Istituto non può assumere rilievo per sostenere l’accusa in sede penale, considerata la vigenza del principio di presunzione di innocenza nonché dell’onere della prova a carico del Pubblico Ministero.

Così come neanche in sede civile l’ammissione a tutela assicurativa di un evento di contagio potrebbe rilevare ai fini del riconoscimento della responsabilità civile del datore di lavoro, tenuto conto che è sempre necessario l’accertamento della colpa di quest’ultimo nella determinazione dell’evento.

La Corte di Cassazione ha recentemente ribadito che: “l’articolo 2087 cod. civ. non configura, infatti, un’ipotesi di responsabilità oggettiva, essendone elemento costitutivo la colpa, intesa quale difetto di diligenza nella predisposizione delle misure idonee a prevenire ragioni di danno per il lavoratore”.

Né può desumersi dall’indicata disposizione un obbligo assoluto in capo al datore di lavoro di rispettare ogni cautela possibile e diretta ad evitare qualsiasi danno al fine di garantire così un ambiente di lavoro a “rischio zero”, quando di per sé il pericolo di una lavorazione o di un’attrezzatura non sia eliminabile, neanche potendosi ragionevolmente pretendere l’adozione di strumenti atti a fronteggiare qualsiasi evenienza che sia fonte di pericolo per l’integrità psico-fisica del lavoratore, ciò in quanto, ove applicabile, avrebbe come conseguenza l’ascrivbilità al datore di lavoro di qualunque evento lesivo, pur se imprevedibile ed inevitabile […]; non si può automaticamente presupporre, dal semplice verificarsi del danno, l’inadeguatezza delle misure di protezione adottate, ma è necessario, piuttosto, che la lesione del bene tutelato derivi causalmente dalla violazione di determinati obblighi di comportamento imposti dalla legge o suggeriti dalle conoscenze sperimentali o tecniche in relazione al lavoro svolto” (Cass. n.3282/2020).

Pertanto la responsabilità del datore di lavoro è ipotizzabile solo in caso di violazione della legge o di obblighi derivanti dalle conoscenze sperimentali o tecniche, che nel caso dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 si possono rinvenire nei protocolli e nelle linee guida governativi e regionali di cui all’articolo 1, comma 14 del decreto legge 16 maggio 2020, n.33 e dal DPCM  del 17 maggio 2020 (GU n.126 del 17-5-2020)

Il rispetto delle misure di contenimento, se sufficiente a escludere la responsabilità civile del datore di lavoro, non è certo bastevole per invocare la mancata tutela infortunistica nei casi di contagio da Sars-Cov-2, non essendo possibile pretendere negli ambienti di lavoro il rischio zero.

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